No último dia 21 de outubro foi publicada a Portaria SEAE/ME nº 7.368, que veio para substituir a Portaria nº 41, de 19/02/2008, dando nova redação e consolidando o aparato regulatório da Lei nº 5.768/71 e do Decreto nº 70.951/72.
Trata-se de um texto extenso, mas que, no fundo, serve para esclarecer e aglutinar as práticas da SEAE/ME, no que diz respeito ao entendimento oficial sobre a distribuição gratuita de prêmios, a título de propaganda. A grande maioria dos assuntos tratados na portaria em tela já constam de outros dispositivos legais ou têm sido motivo de prática da SEAE/ME, quando da análise dos pedidos de autorização.
Alguns-assuntos, no entanto, valem a pena ser destacados, uma vez que servem para sacramentar e formalizar tais entendimentos, uma vez que ainda não constavam de qualquer texto da regulamentação vigente. E é nestes temas que decidi concentrar a minha análise. Aqui vão eles:
- Começando pelo item que, na minha opinião, é o mais relevante, a nova Portaria esclarece o fato de a distribuição de prêmios ocorrer por meio de uma rede social, não lhe garante tratamento privilegiado e, portanto, não fica dispensada de autorização prévia, nos moldes de uma ação promocional realizada por outros canais, como redes de varejo, por exemplo. São apenas três artigos, mas bastante esclarecedores, a saber:
- Art. 23. A promoção comercial realizada em rede social deverá, de forma clara e inequívoca, estabelecer e viabilizar:
- a forma de confirmação da inscrição e participação na promoção;
- a descrição detalhada das condições necessárias à obtenção do prêmio e a forma de definição do contemplado, vedada a contemplação por meio randômico.
- Art. 24. Além das especificações relacionadas no art. 23 e no Anexo II desta Portaria (que é o descritivo do Plano de Sorteio, equivalente ao antigo Plano de Operação), o plano de distribuição de prêmios da promoção comercial realizada em rede social deverá prever:
- declaração de que a pessoa jurídica autorizada se responsabiliza em seguir os termos de uso da mídia social utilizada, inclusive seus impedimentos;
- declaração de que a pessoa jurídica autorizada garante a integridade e disponibilidade dos dados cadastrais e materiais produzidos pelos participantes, com segurança, fora do ambiente da mídia social utilizada;
- declaração de que a pessoa jurídica autorizada garante contingência eficaz que assegure a continuidade da promoção por todo período previsto, sem prejuízos aos participantes, por qualquer motivo;
- cláusula informando que a promoção comercial é de inteira responsabilidade da pessoa jurídica autorizada, sem qualquer envolvimento ou participação da mídia social utilizada, salvo se aderente à campanha promocional;
- cláusula em que o participante reconhece e concorda que os dados e materiais publicados diretamente na mídia social utilizada estarão sujeitos às interações da referida mídia, inclusive por outros usuários;
- cláusula de desclassificação nos casos em que o participante utilizar meios mecânicos, robóticos ou fraudulentos para interferir no resultado da promoção.
- A Portaria estabelece ainda que, a não observância das condições acima previstas sujeita a pessoa jurídica autorizada às sanções administrativas previstas no art. 60 desta Portaria (suspensão da promoção, multa de até 100% do valor dos prêmios prometidos e proibição de realizar novas promoções autorizadas pelo prazo de até 2 anos).
- Art. 23. A promoção comercial realizada em rede social deverá, de forma clara e inequívoca, estabelecer e viabilizar:
Aqui vale a pena lembrar que as penalidades recaem, não apenas sobre quem realizar a promoções de forma irregular, mas também sobre quem se beneficiar dos resultados da ação, ou seja, se uma empresa enviar um kit “de imprensa” para um influencer e este o usar para um sorteio irregular, a empresa também pode sofrer as mesmas consequências, uma vez que fica caracterizada a propaganda de seus produtos.
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Em resumo, as promoções com distribuição de prêmios, quando realizadas por meio de redes sociais, devem ser feitas por PESSOAS JURÍDICAS e passam pelos mesmo processo administrativo de autorização prévia da SEA/ME, como qualquer outra promoção.
- A oficialização da permissão de suplentes e de ressorteios, em casos de desclassificação de eventuais ganhadores. Até então, pelo texto frio da Lei, não era possível a figura do suplente de sorteado, o que obrigava ao recolhimento ao Tesouro Nacional de qualquer prêmio cujo possível ganhador viesse a ser desclassificado após a realização da apuração. Cabe explicar que, ocorrendo a desclassificação NO ATO DA APURAÇÃO, era possível sortear outro participante. Porém, se a desclassificação ocorresse posteriormente (ex.: o ganhador não enviou os documentos ou constatou-se posteriormente que ele não cumpriu alguma exigência do regulamento), não era permitido o ressorteios. É sabido que, na prática, ainda que de forma não dolosa, já se praticava a apuração de suplentes, porém, com riscos jurídicos para a promotora. Agora, isto pode ser feito, dentro das normas legais. No entanto, cabe um alerta: tudo isto deve ocorrer, obrigatoriamente, ANTES DA DIVULGAÇÃO dos contemplados.
- A antiga e conhecida questão da caracterização dos CONCURSOS CULTURAIS, agora constam dos artigos 25 e 26 desta Portaria, sem, no entanto, trazer qualquer novidade sobre o entendimento da SEAE/ME, ou seja, os concursos perdem o seu caráter exclusivamente cultural nos casos em que se verifique a presença de ao menos um dos seguintes itens:
- propaganda da promotora ou de algum de seus produtos ou serviços, bem como de terceiros, nos materiais de divulgação em qualquer canal ou meio, ressalvada a mera identificação da promotora do concurso;
- marca, nome, produto, serviço, atividade ou outro elemento de identificação da empresa promotora, ou de terceiros, no material a ser produzido pelo participante ou na mecânica do concurso, vedada, ainda, a identificação no nome ou chamada da promoção;
- subordinação a alguma modalidade de álea ou pagamento pelos concorrentes, em qualquer fase do concurso;
- vinculação dos concorrentes ou dos contemplados com premiação à aquisição ou uso de algum bem, direito ou serviço;
- exposição do participante a produtos, serviços ou marcas da promotora ou de terceiros, em qualquer meio;
- adivinhação;
- divulgação do concurso na embalagem de produto da promotora ou de terceiros;
- exigência de preenchimento de cadastro detalhado, ou resposta a pesquisas, e de aceitação de recebimento de material publicitário de qualquer natureza;
- premiação que envolve produto ou serviço da promotora;
- realização de concurso em rede social, permitida apenas sua divulgação no referido meio;
- realização de concurso por meio televisivo, mediante participação onerosa; e
- vinculação a eventos e datas comemorativas, como campeonatos esportivos, Dia das Mães, Natal, Dia dos Namorados, Dia dos Pais, Dia das Crianças, aniversário de Estado, de Município ou do Distrito Federal e demais hipóteses congêneres.
Em resumo: o Concurso Cultural, para não precisar de autorização prévia, NÃO PODE TER CARÁTER COMERCIAL. Com autorização, pode tudo. É isso.
- A premiação por meio de ingressos, que já foi assunto polêmico e passou por várias interpretações diferentes do Órgão Autorizador, agora está definida no § 2º, do artigo 64 da Portaria que deixa claro que
- é possível dar apenas o ingresso para o evento, sem necessidade da promotora arcar com outras despesas, tais como kits, hospedagem, transporte etc.;
- quando o ganhador não puder comparecer ao evento, perderá o direito ao ingresso, permanecendo, no entanto, seu direito de fruição dos demais itens do prêmio pelo prazo de 180 dias, contados da data do sorteio ou apuração. É preciso ter sempre isto em mente, uma vez que, quando houver previsão de pagamento de despesas de viagem, o ganhador permanece com direito à viagem, mesmo que seja da época do evento.
Além dos comentários anteriores, acho que ainda cabe aqui um esclarecimento importante, ainda que não diga respeito Portaria em si. Trata-se da Nota Informativa nº 11/2018, da antiga SEFEL, que disciplinava as promoções do tipo compre e ganhe. Eu conjuguei o verbo disciplinar no passado, propositalmente, uma vez que tal NI foi derrubada por ação proposta por uma Rede de Shopping Centers. Hoje a SEAE/ME exige autorização apenas para as ações do tipo que prevejam limite de estoques de prêmios, uma vez que entende que, nestes casos, existe a possibilidade de algum consumidor ser instado a comprar um produto ou serviço e acabar não recebendo o brinde. No fundo, este entendimento serve para coibir os abusos em denominar de compre e ganhe uma promoção que premia apenas os primeiros, o que caracteriza um concurso e não um compre e ganhe de fato.
Que, no futuro, em lugar de novas restrições, venham mais esclarecimentos deste tipo.
